האם מהווה חלק מהשכר או שיש חובה על המעביד לשלם שכר מלא ללא קשר לשכר
עו"ד אסף מסדה ועו"ד ערן כהן

מבוא

מתן תשר (טיפ) למלצרים במסעדות הינו נוהג בישראל. מקומות מסוימים נוהגים להוסיף את התשר לחשבון שניתן ללקוח, וכך הופך התשר לחלק אינטגרלי מהחשבון, ומקומות מסוימים נוהגים להשאיר לשיקול דעת הלקוח האם להעניק תשר או לא.
מתן התשר למלצר מעורר תהיות רבות, כאשר הרלוונטית למאמר זה הינה – האם מתן התשר מהווה חלק ממשכורתו של העובד, ולחלופין האם מתן התשר הינו מתן ישירות למלצר וחובת המעסיק לשלם לו את משכורתו כפי שהובטחה לו.
במשך השנים, לא סיפקו בתי הדין תשובה חד משמעית לשאלת מהותו של התשר. בחלק מהפסיקות קבעו בתי הדין, כי חובתו של המעסיק לשלם לעובד שכר מינימום בנוסף לתשר, בחלק אחר מן הפסיקות אחרות, קבעו בתי הדין, כי ככל שסכום התשר עולה על שכר המינימום אין המעסיק חייב לשלם תשלום נוסף ונפרד.

סוגי התשר

ההבדל העיקרי בין התשרים הינו רישומו בספרי המסעדה.
תשר שאינו עובר בקופת המעסיק –לעיתים מתחלק בין העובדים בהתאם לנהוג במקום העבודה. במקרה זה, למעסיק אין זכות בכספי התשר, והוא אינו רשאי לקבוע את אופן חלוקתו.
תשר העובר בקופת המעסיק – תשר זה יופיע בחשבונית, ונרשם בספרי המסעדה. על פני הדברים, בהתאם לדיני העבודה, התשר שייך למעסיק והמעסיק רשאי לעשות בתשר ככל שיבקש.

הפסיקה כיום

בית הדין הארצי לעבודה נתן בשנת 2005, את פסק הדין המנחה בשאלה, האם רשאי מעסיק לעשות שימוש בתשר כחלק משכרו של עובד (ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב אילת מסעדות בע"מ – ענבל מלכה (2005) (להלן : "עניין ענבל מלכה")).
בית הדין הארצי קבע בעניין מלכה, כי מקום בו התשר נרשם בספרי המסעדה, הרי שהוא חלק משכרו של העובד, ואילו מקומות בהם נרשם התשר, אין הוא חלק משכרו של העובד. בית הדין נימק את פסיקתו זו, בשקיפות הנדרשת בכל הנוגע לתשלום כלפי המלצר בכל הנוגע לתשלום שכרו. זאת ועוד, בית הדין אף הבהיר, כי שימוש בכספי התשר אשר אינם עוברים בספרי המסעדה, כחלק משכרו של העובד "מזמינה" התנהלות בחוסר תום לב הן של העובדים והן של המעבידים.

השלכות על תשלומים פנסיוניים

לכאורה, במקרה בו התשר מגיע ישירות לעובד, אין לראות בו שכר עבודה, ולפיכך לא נראה כי לא חלה החובה לפרטו בתלוש המשכורת ואין חובה להפריש בגינו לביטוחים הפנסיוניים.
עם זאת, יש לתת את הדעת לעובדה כי בית הדין טרם הכריע בעניין זה, ומקביעות בתי הדין מהם הוכר התשר כהכנסת עבודה של המלצר ניתן אף לטעון כי חלה חובה על המעסיק להפריש לפנסיה ביחס לכלל הכנסתו של המלצר (וזאת עד לגובה השכר הממוצע במשק). עם זאת,

לסיכום

אלו התנאים המאפשרים הכרה בתשר כחלק משכר העובד :

1. התשר נרשם בספרי המסעדה, והמסעדה דיווח אודותיו לרשויות המס;
2. בהסכם ההעסקה נקבע באופן מפורש, כי תשרים מהווים חלק משכר העבודה;
3. הסכם העבודה מכיל הוראות מפורשות אודות אופן רישום התשר בספרי המסעדה, אופן חלוקת התשר בין המלצרים, המקרה בו תבוצע השלמה לשכר המוסכם (בהתאם להוראות הדין, לכל הפחות שכר מינימום) וכו';
4. השכר המצטבר משני המקורות (שכר ותשר) לא ייפול משכר המינימום;
5. תלושי שכר מונפקים לכלל המלצרים והעובדים;
6. קיימים דוחות נוכחות ופירוט מלא של שעות העבודה לכלל העובדים בעסק;
7. תשלום זכויות מגן וזכויות סוציאליות מבוצעות כדין והן מבוססות על ההכנסה המצטברת משני המקורות;

הכתוב לעיל לא בא במקום ייעוץ משפטי פרטני ואינו מהווה תחליף לו. השימוש במידע ללא היוועצות מוקדמת בעורך דין, באחריות המשתמש.